海外投资安全信息2024年第六十四期（总第二百八十八期）

企业“出海”境内核准备案与境外投资审查的合规策略

【2024127】

【视界万花筒】

第二章 四类“出海”企业的国际合规要点

2018年7月1日，国家标准GB/T35770-2017《合规管理体系指南》正式实施；2018年11月2日，国务院国资委《中央企业合规管理指引（试行）》发布实施（“《指引》”）；2018年12月26日，国家发改委联合外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联等七个部门制定和发布了《企业境外经营合规管理指引》（发改外资〔2018〕1916号）6,如此密集的重要文件在一年内陆续出台实施，可见之前我们对合规工作的重视程度远远不够；当时之所以如此重视，主要是因为中国企业在过去这些年“出海”过程中，由于合规问题受到过诸多挫折和失败。面对这种情况，在2017年国资委发布的《中央企业境外投资监督管理办法》中增加了第六章，对“境外投资风险管理”明确提出：对于境外特别重大投资项目，央企应建立投资决策前风险评估制度，委托独立第三方有资质咨询机构对投资所在国（地区）政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险做全面评估。此后，有些企业决策层明确提出，没有充分全面的项目风险评估报告，就不能提交董事会审议。

适用范围

不像《指引》和2022年10月1日生效的国资委《中央企业合规管理办法》（《办法》）那样主要适用于中央企业（国企“参照”执行），《企业境外经营合规管理指引》针对的是企业境外经营，适用对象不局限于中央企业和国企，而是“出海”投资的所有中国企业，无论企业从事何种行业或类型的境外投资，都应根据《企业境外经营合规管理指引》和企业经营所在国和所在地的法律法规以及其从事的业务类型，做好境外经营合规，使其经营活动及其员工行为不仅符合国际条约，更要符合所在国和所在地的有关法律法规、监管规定、商业惯例、道德规范以及企业依法制定的规章制度，以确保在境外的经营合法合规。具体而言，《企业境外经营合规管理指引》对下列四类“出海”企业的国际合规做出了明确的原则性规定。

一．在境外开展投资业务的企业

此类企业应客观评估自身条件、能力，深入研究投资目的地投资环境，积极稳妥开展境外投资，注意防范风险，境内外法律法规和规章对资格资质有要求的，企业应当确保获得相关的投资许可和资格证书，相关证明文件；应特别注意遵循目的地国家的投资法律和规定，全面掌握市场准入、贸易管制、国家安全审查、行业监管、外汇管理、反垄断、反洗钱、反恐怖融资等方面的具体要求，此外，还需重视财务和税务合规，防止违反外汇管理和反洗钱法规，确保经营活动全流程、全方位合规。

二．在境外开展对外贸易和服务业务包括电商的企业

此类企业需关注双边和多边贸易协定以及境外市场的进入壁垒，全面掌握关于贸易管制、质量安全与技术标准、知识产权保护、以及电商等方面的具体要求，关注业务所涉国家（地区）开展的贸易救济调查，包括反倾销、反补贴、保障措施等调查以及数据保护方面的法律规定，确保产品和服务符合目的地国家或地区的质量标准和法律要求，避免可能的贸易纠纷和法律诉讼，应确保经营活动全流程、全方位合规。

三．在境外开展对外承包工程业务的企业：

此类企业需特别注意项目所在地的建筑和工程法律法规，全面掌握关于招投标管理、合同管理、项目履约、劳工权利保护、环境保护、连带风险管理、债务管理、捐赠与赞助、反腐败、反贿赂等方面的具体要求，确保获得相关施工许可证和资质，避免法律风险和社会责任问题，确保经营活动全流程、全方位合规。

四．在境外开展日常经营活动的企业：

此类企业需确保日常经营活动的合规性，全面掌握劳工权利保护、劳动合同管理、环境保护、数据与隐私保护、知识产权保护、反腐败、反贿赂、反垄断、反洗钱、反恐怖融资、贸易管制、财务税收等方面的具体要求，同时需做好财务报告和税务申报，防止税务风险，还应尊重当地风俗习惯，履行社会责任，做好环境、劳工保护、企业文化建设等工作，促进与当地的融合，以确保经营活动全流程、全方位合规。

综上所述，“出海”企业必须做好境外投资的境内和境外合规工作，认真做好尽职调查和合同审查与谈判、遵守适用法律法规、监管规则和公司依法制定的规章制度，才能确保企业避免风险，实现长期健康和可持续发展。

第三章“出海”企业在投资所在国面临的外商投资安全审查与应对

外商投资国家安全审查是国际通行的外资管理制度，旨在确保外商投资领域的国家安全，在平衡经济利益和维护国家安全方面发挥重要作用。美国、德国、日本、澳大利亚等国家均建立了外商投资安全审查制度。中国也在2020年12月19日由国家发改委和商务部联合发布了《外商投资安全审查办法》（于2021年1月18日施行），根据该办法建立了外商投资安全审查工作机制。

本文以美国为例讨论其外商投资安全审查制度，希望对有意赴美投资的中国企业有所助益。

美国市场容量巨大，商机繁多，市场相对发达，法律制度相对完善，吸引了大量外国公司选择在此投资和经营。但随着中美关系降温，中国赴美投资已成为美国政府和国会重点审查的对象，对来自中国的投资审查正不断收紧。

一、美国对外商投资审查机构及其演变

美国对外商投资的审查由美国外商投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States）（下称“CFIUS”）负责。CFIUS是美国联邦政府的一个跨部门机构，成立于1975年，由九个政府机构组成，包括财政部、国务院、国防部、国土安全部、商务部、能源部、司法部、以及两个白宫办公室（美国贸易代表谈判处、科学与技术政策办公室），其中财政部为主席机构。另有五个办公室在必要时参与CFIUS审查：美国行政管理和预算局、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会。此外国家情报总监和劳工部部长也会视情况依职权参与相关调查，但不享有投票权。

CFIUS最初的职能是就外商投资对美国国家安全的潜在影响进行分析，并提出建议，其审查主要包括：（1）外国投资者的背景和资金来源；（2）交易性质及其对美国关键基础设施的影响；和（3）潜在的国家安全风险。

在FIRRMA发布之前，美国一直是在保护国家安全的前提下，明确支持外国直接投资，遵循开放的投资政策，鼓励并欢迎外国资本投资美国，以促进美国的经济发展。

2007年，美国国会通过了《外商投资和国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007），扩大了CFIUS的职能，使其有权以国家安全为由禁止或中止外资收购美国公司控制权的并购交易。

2018年8月13日，美国前总统特朗普签署发布了《2018外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，下称“FIRRMA”）7，以国家安全为由，进一步扩大了CFIUS的权限与职能，推动对外国直接投资安全审查制度愈收愈紧，具体如下。

二、FIRRMA对CFIUS外资审查权力的扩大

FIRRMA于2018年8月13日发布后，并没有全部立即生效。CFIUS的主席机构美国财政部于2018年10月10日发布了FIRRMA框架下的实施法规性质的“试验性计划”8，为FIRRMA尚未生效的条款实施做准备工作。该计划对外资投资于美国某些具体产业和技术做出了更严格和具体的限制。该计划于2018年11月10日起施行，而FIRRMA则于2020年2月全部施行。

2020年1月13日，美国财政部又颁布了两项新规定（“最终规则”）9，以全面实施FIRRMA，并使CFIUS”能够更全面、密切地关注和解决特定领域的外商投资以及房地产交易引起的国家安全问题。最终规则于2020年2月13日生效，它对受CFIUS管辖的具体交易范围及使用规则作出了详尽的规定，与FIRRMA一起成为CFIUS审查外商投资的最新法律依据。

FIRRMA、“试验性计划”和“最终规则”以下可单独使用，也可统称为“FIRRMA及其配套规则”。

CFIUS在FIRRMA及其配套规则发布之前只对可能导致“外国人控制某一美国生意而威胁损害美国国家安全”的投资或者并购进行审查。FIRRMA及其配套规则发布之后，将CFIUS的审查权限扩大到对掌握“关键技术”（Critical Technology）、“关键设施”（Critical Infrastructure）或搜集及掌握美国公民之“敏感个人数据”（Sensitive Personal Data）（下称“TID企业”）的非控股投资企业和特定房地产交易进行审查。在程序方面，FIRRMA及其配套规则也在自愿申报为原则的基础上，新确立了强制性申报制度。以外，FIRRMA及其配套规则还对管辖范围和申报程序的豁免情形作出了规定。

1. 关键技术

RIRRMA最终规则规定，关键技术包括武器弹药、核武装备及技术、生化武器，以及美国《2018年出口管制改革法》（Export Control Reform Act of 2018，以下简称“ECRA”）中涉及的新兴和基础技术（emerging and foundational techonologies），具体包括如下：

（1） 该技术被用于美国军需物品清单内包含的国防物资或国防建设

（2） 特别设计和准备的核设备、零件组成部分、材料、软件和技术

（3） 核设施、设备和材料

（4） 特定的制剂和毒素

（5） 某些新兴和基础技术

（6） 该技术被用于贸易管制清单内包含的物品，并且属于以下情形之一：（A）该技术出于多边制度规定下的国家安全、生化武器扩散、核不扩散或导弹技术等相关原因，受到管制；（B）该技术出于地区稳定或国家信息安全等原因受到管制（贸易管制清单为记载物品出口编码与出口所需执照的清单列表，其分为10类，分别为核材料、化学微生物、原料处理相关产品、电子学产品、电脑、通讯产品、信息安全产品、激光雷达、导航与航空电子学产品、海洋运输产品、航天动力产品）。

实践中，大部分企业的境外投资交易都不会涉及上述武器弹药和军火业务，问题在于如何确定新兴和基础技术。美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security, “BIS”)初步拟定了14个目前受制于出口管制的新兴技术类别，包括生物技术、人工智能和机器学习、定位导航和定时技术、微处理器技术、高级计算、数据分析、量子信息和传感计数、物流技术、增材制造、机器人技术、脑机接口、高超声速、高级材料、先进监控技术，并强调基础设施技术不仅局限于技术，还包括商品和软件等，还举例说明了几种可能被认定为基础技术的情况，包括半导体生产设备及其相关软件、工具和系统等。

《最终规则》的颁布不仅意味着上述新兴技术将受到强化出口管制，而且意味着其被CFIUS视为关键技术。因此，外国投资者对生产、设计、测试、制造、装配或开发一项或多项该等技术的美国公司的特定投资（包括控股或非控股投资）需要遵守CFIUS的强制申报要求。

2.关键基础设施及其行业

FIRRMA及其配套规则对关键基础设施的定义为“对美国至关重要的物理或虚拟的系统或资产，此类系统或资产的失效或破坏将对国家安全造成不利影响”，具体包括互联网设施、通信及信息服务、卫星系统、天然气地下存储设施等。

“试验性计划”中列出了27类需由CFIUS审查的关键基础设施行业，只要外国投资者涉足这27个行业中的任何一种，就满足了该法案中关于“投资行业”的审查条件，从而进入投资审查范围。该27个投资行业包括（行业名称后为北美工业分级系统代码“NAICS Code”）10 (后改用统一海关代码)：

(1) 飞机制造 336411

(2) 飞机发动机和发动机零部件制造 336412

(3) 氧化铝精炼和原铝生产 331313

(4) 滚珠和滚柱轴承制造 332991

(5) 计算机存储设备制造 334112

(6) 电子计算机制造 334111

(7) 制导导弹与航天器制造 336414

(8) 制导导弹和航天器推进装置和零件制造 336415

(9) 军用装甲车、坦克和坦克部件制造 336992

(10) 核电力生产 221113

(11) 光学仪器和透镜制造 333314

(12) 其他基础无机化学物制造 325180

(13) 其他制导导弹和航天器零件及设备制造 336419

(14) 石油化工制造 325110

(15) 粉末冶金零件制造 332117

(16) 电力、输电和特种变压器制造 335311

(17) 原电池制造 335912

(18) 广播电视传送和无线通信设备制造 334220

(19) 纳米技术的研究与开发 541713

(20) 生物技术研究与开发（纳米生物技术除外）541714

(21) 铝的二次冶炼和合金化 331314

(22) 探测、导航、航空航海系统和仪器制造 334511

(23) 半导体及相关器件制造 334413

(24) 半导体机械制造 333242

(25) 蓄电池制造 335911

(26) 电话设备制造 34210

(27) 涡轮机和涡轮发电机组制造 333611

3.敏感个人数据

CFIUS越来越重视对可能涉及敏感个人数据的交易的审查。FIRRMA第一次将CFIUS对敏感个人数据的审查法规化，《配套规则》也对此作出了细节化规定，将敏感个人数据定义为可用于分析或确定个人财务压力或困境的数据、消费者信用报告数据、申请保险时填写的信息、与个人身体、心理或者心理健康状况有关的数据、非公开的电子通讯数据、地理位置数据、包括从手机信号塔、WIFI接入点和可穿戴电子设备获得的地理位置数据、生物识别信息如指纹、面部扫描等。

4.受辖房地产交易

《最终规则》将可能受到CFIUS审查的房地产的地理范围限定在机场或海港、位于机场或海港范围内、或即将用作机场或海港的的不动产；或位于以下范围内的不动产：

▪毗邻区（Close Proximity）：军事设施的一英里内；

▪延伸区（Extended Proximity）：特定军事设施（如美国陆军战斗训练中心）的一百英里内；

▪被认定与特定军事设施（如美国空军弹道导弹场、联合部队训练中心）有关联的任何县或其他地理区域内；或

▪特定军事设施（如美国海军离案靶场）的自美国海岸线向海延伸的十二海里内。

受辖房地产交易须涉及对不动产的购买、租赁或获得其特许经营权的任何交易，且该交易能够提供外国投资者以下几项权利中至少三项权利：

（1）实地访问权（to physically access）；

（2）排他权（to exclude）；

（3）改善或开发权（to improve or develop）；或

（4）安装附加物体权（to affix structures or objects）。

符合CFIUS审查的上述地理范围内有数百个具体房地产地点被列入了《CFIUS有关外国人投资美国受辖房地产交易的规定》之附件A中11。

2023年8月23日，美国财政部又发布了一项CFIUS房地产法规的最终规则，于2023年9月22日生效。该规则新增了8个军事设施基地至CFIUS有权审查房地产交易范围的地点名单中，进一步扩大了CFIUS对外国主体参与美国房地产交易的相关审查权力。

该8个军事基地为：

1. 空军42号工厂，位于加利福尼亚州帕姆代尔(Air Force Plant 42, located in Palmdale, California);     

2. 戴斯空军基地，位于德克萨斯州阿比林(Dyess Air Force Base, located in Abilene, Texas);

3. 埃尔斯沃思空军基地，位于南达科他州博克斯埃尔德(Ellsworth Air Force Base, located in Box Elder, South Dakota);

4. 大福克斯空军基地，位于北达科他州大福克斯(Grand Forks Air Force Base, located in Grand Forks, North Dakota);

5. 爱荷华州国民警卫队联合部队总部，位于爱荷华州得梅因(Iowa National Guard Joint Force Headquarters, located in Des Moines, Iowa);

6. 拉克兰空军基地，位于德克萨斯州圣安东尼奥(Lackland Air Force Base, located in San Antonio, Texas);

7. 劳克林空军基地，位于得克萨斯州德尔里奥(Laughlin Air Force Base, located in Del Rio, Texas);

8. 卢克空军基地，位于亚利桑那州格伦代尔(Luke Air Force Base, located in Glendale, Arizona)。

2024年7月8日，美国财政部拟议规则又新增了59个军事设施，并将毗邻特定军事设施或构成机场、港口的一部分物业为标的的房地产纳入了CFIUS有关外国人投资美国房地产交易的管辖范围。

CFIUS受辖房地产清单的增加，加上近期美国多个州针对外国主体在州内持有不动产限制的立法，使未来中国对美房地产领域的投资和商业运营会受到进一步影响。建议“出海”企业在对美不动产投资之前咨询律师，以进一步了解美国现行有效的相关法规，对拟收购资产进行充分的尽职调查及评估美国对此的监管范围和力度，之后再作决定投资与否。

三．交易的审查条件

FIRRMA法案及其配套规则主要规定了1.被注资的美国企业；2.投资注入的行业；和3.具体投资影响。任何一项外国投资若同时满足该三个条件，则该交易就落入了CFIUS的审查范围。

1、美国企业

在各阶段参与相关关键技术的研发、设计、制造和生产的美国企业，属于该法案规定的US Business，关系到这种美国企业的投资并购，就会受到CFIUS的审查。

2、投资注入的行业

（见本文第三章-关键基础设施及其行业）。

3、投资影响

FIRRMA及其配套规则进一步扩大了CFIUS的审查管辖权，即使外国投资者对美国企业的投资不构成“控制性收购”，只要外国投资的影响为下列任意一种情形，CFIUS就有审查权：

（1）该投资能够获取美国企业持有的重大非公开技术信息；

（2）该投资能使外国投资者，在该美国企业的董事会或类似权力机构中，拥有席位或担任观察员；

（3）该投资能够通过非投票的方式，在美国企业中使外国投资者参与涉及关键技术的使用、开发、获取或公布等实质性决策。

总之，如果一项外国投资同时满足上述关于美国企业、投资的行业、投资影响这三方面的规定，则该项外国投资交易就进入了CFIUS的审查范围。

4、审查的豁免

下列以投资基金形式出资的外国投资，只要同时符合下列五个条件，则即使外国投资人为投资基金的董事会成员或者顾问委员会成员，该投资基金的投资也不属于CFIUS的审查范围：

（1）基金的唯一经理为美国普通合伙人（或同等职称）；

（2）外国人不担任基金的经理（或同等职称）；

（3）普通合伙人的投资决定不能被董事会、顾问委员会或者外国人通过、否决，或以其他方式控制；

（4）普通合伙人（或同等职称）不能单方面被外国人解雇；

（5）外国人不能获取重大非公开的技术信息。

5. 不提交声明的罚款

需向CFIUS提交声明的各方未提交声明，将可能面临民事罚款，罚款金额最高可达交易金额的总额。

四．FIRRMA修订了行政申报程序，调整了CFIUS的审查程序

FIRRMA及其配套规则对行政申报程序和审查程序的修订和调整包括：（1）快速审查。对非敏感交易有快速审查权限，允许被审查者以更简洁的“申报”形式代替完整的书面通知，且CFIUS应在30天内做出回应。（2）强制申报。大多数交易仍保持自愿申报，但涉及关键基础设施和关键技术的交易，以及涉及对外国政府有实质性利益的外商投资者，执行强制申报制度。（3）调整审查时间。FIRRMA允许CFIUS对特定交易的审查时间从30—45天延长至45—60天。（4）提高透明度。要求CFIUS提交给国会的年度报告中包含更详尽的数据，包括审查所需时间和完整审核通知的基本信息等，以供日后研究参考。（5）司法审查。FIRRMA之前只有非常有限的实质性正常程序申诉权，FIRRMA法案则允许CFIUS对巡回法院的裁决提出上诉，总统的决定不包括在司法审查权中。（6）缓解协议的使用。FIRRMA法案要求加强对缓解协议的使用，包括提供附加的合规计划以保证此类协议的使用。

FIRRMA及其配套规则实施之后，美国政府又通过一系列立法进一步扩大了CFIUS的投资审查权力，包括但不限于美国总统拜登于2023年8月9日发布的第14105号行政命令《关于处理美国在受关注国家投资某些国家安全技术和产品问题的行政令》，和2024年6月21日美国财政部发布的对华投资限制的“拟议规则通知”（Notice of Proposed Rulemaking），使CFIUS的投资审查权力进一步扩大到“反向”审查和限制美国人向中国半导体和微电子、量子信息技术以及人工智能等领域进行投资。对该行政命令和《拟议规则》的评论，请见笔者于2024年7月1日发表的文章《美国政府对华投资限制规定的最新进展》12。

结语  对“出海”企业的合规策略建议

1. 充分做好尽职调查，认真评估国别风险，包括其政治、经济、市场、法律与人文环境，以便选出最适合的投资东道国。

2. 在交易过程中尽早聘请专业顾问团队，对交易进行相关的尽职调查，构建合适的交易结构，重视合同谈判，有效地将潜在的风险降到最低。

3.加强内部合规管理，建立健全内部公司治理和合规管理体系，确保在境外投资和经营过程中遵守相关法律法规，防止因违法违规而带来的风险。

4.若选择在美国投资，应谨慎选择投资行业，妥善选择交易目标，尽量避开FIRRMA及其配套规则限制的关键技术和投资行业，避免CFIUS审查对交易带来的不确定性。

5.对于属于CFIUS审查的项目，尤其是涉及TID行业的并购交易，最稳妥的办法就是在交易初期启动对CFIUS申报的评估申报，或提早开始与CFIUS进行非正式磋商并沟通申报的必要性，以加快交易推进的效率。

6.在CFIUS审查过程中根据审查进度和情况适时对交易做出调整，并为回应CFIUS询问做好准备。在必要情况下尽早提出缓解协议，做好撤回和再申报的准备。

通过遵循上述合规策略建议，希望中国“出海”企业能在对外投资过程中更好地把握方向，避坑避险，确保投资行为的合法性和安全性。同时，企业也需持续关注美国或所投资的其它国家和地区的法律动态，及时调整合规策略，以应对不断变化的法律环境，争取成功顺利的运营和长期稳健并可持续的盈利增长。