论仲调结合在“一带一路”商事纠纷解决中的运用(3)
编辑：商法中心 文章来源：《南华大学学报（社会科学版）》2018 年第4期 日期：19-03-15 点击：8970
（二）比商事仲裁更具有合意性与灵活高效性
目前，国际商事仲裁的诉讼化倾向已遭受到学界的批评与诟病，主要观点认为仲裁正在与诉讼一样成为当事人对抗斗争的场所，程序也像诉讼那样趋于细节多而复杂。[10] 然而，“一带一路”纠纷解决中的协商正义或互利正义正广为流行，纠纷当事人所追求的是自己需要的正义，并希望通过对话、协商、妥协实现纠纷有效解决。[11]仲调结合使仲裁中加入了调解的元素，调解员将综合考量当事人的系争内利益和系争外利益，眼前利益与长远利益，寻找纠纷解决的最佳方案并取得当事人合意。正如富勒的观点，“调解的主要特性是能够重新定位双方的立场，不是通过加强规则，而是通过帮助他们获得对相互关系的崭新共识来实现。”[12]如此一来，双方当事人可以在纠纷解决的最终阶段通过合意实现双赢的结果。此外，仲调结合比单纯的仲裁程序更为灵活，当事人可以根据自身需求在多种仲调结合形式中进行选择，仲裁员或调解员也可以对当事人进行“私访”等，因此有学者认为，仲调结合是非讼纠纷解决机制中最灵活与有效的。[13]
（三）比商事调解更具有合意生成的可能性与结果的安定性
商事调解以自愿为原则，当事人合意是调解成果的关键，但调解的过程是双方当事人博弈的过程，当事人可能无法自愿达成合意。在仲调结合中，当调解失败后，调解员可以仲裁员的身份或者由仲裁员作出有约束力的仲裁裁决。这实际上是让仲裁员综合运用“中介”“判断”“强制”三种行动策略，[14]以促进双方当事人积极地形成合意，有学者将其称为“挥着大棒的调解” [15]。另外，仲调结合比商事调解具有结果安定性的优势。结果的安定性主要表现在调解协议的执行力上。目前，商事调解仍未取代商事仲裁的中心地位，[16]其重要原因是调解协议缺乏强制执行力。从应然层面看，当事人会自动履行自愿达成的调解协议，但从大量调解书进入强制执行、非司法调解协议反悔率较高等现象可以看出，调解结果的安定性容易因当事人的反悔而破坏。在仲裁结合中，仲裁员基于调解协议做出的仲裁调解书或裁决书就赋予了当事人申请强制执行的效力，保证了调解结果的安定性。
三、仲调结合在“一带一路”商事纠纷解决中的主要模式
已有学者曾对仲调结合的主要形式进行列举与说明，[17]经过梳理，根据仲裁与调解进行的先后顺序，调仲结合可以分为“先调解后仲裁”与“先仲裁后调解”两种模式。这两种模式中又包含多种不同的具体形式，这些形式在功能定位、程序设置、仲裁员与调解员的权利义务、当事人的程序权限以及公正与效率的价值取向等方面各有不同。对于选择何种形式，取决于当事人之间的合意。
（一）先调解后仲裁模式及其具体形式
先调解后仲裁模式的主要功能体现在利用仲裁终局解决纠纷与弥补调解协议欠缺强制执行力的问题。如上表所示，先调解后仲裁模式主要包括五种形式。“单纯的先调解后仲裁”与后四种形式的主要区别是，仲裁员与调解员在通常情况下为同一人，具有保持程序整体性与连贯性、节约纠纷解决成本等优势。该形式适用两种情形：一是调解成功后进入仲裁程序，其主要目的是通过仲裁赋予调解协议执行效力。如斯洛文尼亚、克罗地亚、奥地利等的《仲裁规定》称，若调解员对当事人的争议调解成功，应当事人的要求，仲裁院可以指定该调解员作为仲裁员，由他按照和解的条件做出裁定。[18]二是调解不成功后进入仲裁程序，其主要目的是用仲裁使纠纷得到终局解决。如《如世界知识产权组织调解规则》14条（b）1规定，调解员认为当事人之间的任何争议事项不能通过调解解决时，他在考虑争议的情况和当事人之间的业务关系之后，可以推荐仲裁供当事人考虑。
