论仲调结合在“一带一路”商事纠纷解决中的运用(4)

编辑：商法中心文章来源：《南华大学学报（社会科学版）》2018 年第4期日期：19-03-15 点击：10127

“复合的先调解后仲裁”中的调解员与仲裁员不为同一人。目前，理论界对仲调结合的主要质疑之一便是对同一人即担任仲裁员又担任调解员的疑虑，主要存在对自然公正与正当程序原则的侵害，混淆仲裁与调解的职能，对调解中获取隐私信息的失控，导致仲裁时存在感性认识或实际偏袒的危险等观点。[20]而在调解员和仲裁员分离的情况下，可以避免这些问题的产生。“建议型先调解后仲裁”“调解后换人仲裁”“最后的仲裁方案”等属于“复合的先调解后仲裁”的变形。“建议型先调解后仲裁”中的调解人在调解不成后需向后阶段的仲裁人提交一份裁决建议书。该建议书中是调解人根据调解过程中了解的案件信息与相关法律法规制作的，虽不具有法律效力，但能给予仲裁员良好的指引。“调解后换人仲裁”是在调解失败后，转化为仲裁程序之前，当事人有权拒绝调解人转化为仲裁人，该拒绝权的行使无需理由。“最后的仲裁方案”也属于调解与后续仲裁相结合，实现纠纷的终局解决。如《世界知识产权组织调解规则》第14条（b）3指出，由各方当事人提出最后的解决方案，并在无法通过调解解决时，以这些最后方案为基础进行仲裁，仲裁庭在仲裁程序中的任务限于决定采用哪一种最后方案。

（二）先仲裁后调解模式及其具体形式

先仲裁后调解模式的主要功能体现在利用调解增强仲裁中的意思自治程度与弥补仲裁欠灵活性的问题。如上表所示，先仲裁后调解模式主要有四种形式。“仲裁中调解”由同一人担任调解员与仲裁员，即当事人先启动仲裁程序，仲裁过程中可以由仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后再恢复仲裁程序。该形式由中国国际经济贸易仲裁委员会首创，时下有许多国家与地区的法律和仲裁规则出现了“仲裁中调解”的规定。如日本商事仲裁协会的规则规定，仲裁庭在其认为必要而且取得各方当事人同意的情况下，可以让仲裁庭的仲裁员去调解争议以求和解；韩国汉城的大韩商事仲裁院的做法是，由秘书处从仲裁员的名单中指定仲裁员按其认为适当的方式进行调解。《新加坡国际仲裁法》第17规定了仲裁员出任调解员的权力，明确指出仲裁员或公断人可以作为调解员，可与仲裁程序当事各方集体通讯或分别通讯。

　 “影子调解”“仲裁调解共存”是先调解后仲裁模式中由不同人担任仲裁员与调解员的具体形式。“影子调解”是在仲裁进行的恰当阶段，平行启动调解程序，由调解员对案件进行调解，以增加当事人对纠纷解决的意思自治程度。若调解成功则案件结束，若调解失败则恢复仲裁程序，由仲裁员裁决。“仲裁调解共存”类似“影子调解”的程序变体，仲裁员与调解员都参与小法庭听证，调解员可以旁听仲裁程序发展的全过程，在适当的时候对纠纷进行调解。“仲裁执行中的调解”与其他仲调结合的形式不同，即不是发生在纠纷解决阶段，而是在仲裁裁决执行的过程中进行，以实现执行和解为目的，与我国民事诉讼中的执行和解具有类似之处。