论仲调结合在“一带一路”商事纠纷解决中的运用(6)

编辑：商法中心文章来源：《南华大学学报（社会科学版）》2018 年第4期日期：19-03-15 点击：8326

由于国际商事仲裁与调解存在诸多差异，[27]运用仲调结合解决“一带一路”商事纠纷需要两类解纷人才，一是在擅长仲裁或调解的单一型解纷人才；二是既擅长仲裁又能熟练运用调解的复合型解纷人才。第二类解纷人才具有特殊性，主要适用于仲裁员与调解员身份合一的仲调结合形式。该类人才的主要培育方法是进行相应的技能培训，使仲裁员习得如何以调解人的角色对当事人进行疏通、说服、劝解和协商；使调解员能熟练掌握仲裁程序，中立、公正地进行仲裁裁决。同时，“一带一路”沿线各国需对解纷人才进行科学管理，包括执业许可、等级评定、奖惩机制、退出机制等。

　　（三）程序层面：充分赋予当事人选择权以克服程序质疑

　　实质上，学界关于仲调结合的诸多程序质疑可主要归结于仲裁员与调解员身份合一的问题。例如仲裁专家Luarence Street反对调解过案件的同一人士在后来的仲裁程序中扮演仲裁员的角色，认为这一做法将不可避免地扭曲和妨碍调解程序，是为对自然公正原则的冒犯与侵害。[28]具体而言，仲裁员与调解员身份合一将可能导致以下问题：一是仲裁员在调解的过程中，可能因将来被赋予的仲裁裁决权而将自己的意见强加给当事人，产生“以裁压调”的现象。这一现象与我国法院调解中被学界诟病的“以判压调”类似。[29]二是若调解员在调解中获知了当事人的“最低条件”[30]，其在仲裁阶段可能受到影响而形成先入为主的印象，导致无法做出公正的仲裁裁决。

虽然仲裁员与调解员身份合一的问题遭受到以上有力质疑，但因其存在高效、快捷等诸多优势，仍有众多规则制定者与研究者试图提出诸多举措以克服这一质疑。但回归到调仲结合的理论基础，即仲裁与调解均是带有意思自治属性的纠纷解决方式，应将仲裁员与调解员是否由同一人担任的决定交由当事人合意选择，正如我国《意见》将尊重当事人意思自治作为国际商事争端解决机制应当遵循的原则。具体而言，若当事人不愿意仲裁员与调解员身份合一，则需由不同的人担任调解员与仲裁员。如有学者提倡“一带一路”纠纷选择仲调结合时，参与调解的人员不得而后作为仲裁员。[31]若当事人愿意选择由同一人担任仲裁员与调解员，仍需要进行相应的说明与规制。具体而言，一是仲裁、调解组织应以告知书或口头详细说明的方式告知当事人由同一人担任仲裁员与调解员的优势与弊端。二是应让当事人共同签署同意由同一人担任仲裁员与调解员的协议书。三是在制度保障层面，仲裁机构可以建立审查委员会，监督参与过调解的仲裁员在仲裁程序中的中立性与公正性。四是在人员保障层面，应选择声誉较高、专业性较强的人士，正如仲裁界名谚“仲裁的好坏取决于仲裁员”。