海外投资安全信息 第五十六期
编辑：商法中心 文章来源： 日期：21-10-28 点击：619
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刚刚！1030天后，彼岸归舟！
【2021112】
【动态新资讯】
一、刚刚，华为孟晚舟案出现突破性转机
美东时间9月24日，孟晚舟女士以视频形式于美国纽约布鲁克林(Brooklyn)联邦法院出庭，最终美国司法部与华为公司及孟案律师就孟案达成“暂缓起诉协议”（DPA），并且通知加拿大方面撤回引渡请求。加法院随即终止引渡程序，宣布免去孟晚舟所有保释条件并将她即时释放，其可自由离开加拿大。但作为暂缓起诉协议的一部分，孟晚舟并未认罪。孟否认银行欺诈、电汇欺诈以及共谋罪。美国检方表示与孟晚舟方面达成暂缓起诉协议，只要孟遵守协议所有条件，美国司法部将在2022年12月1日（即孟被捕4年后）撤销案件，法官接纳协议，孟晚舟以个人担保的方式获释。美方随后通知加拿大司法部长正式撤销引渡要求。在遵守协议的前提下，“暂缓起诉协议”既不会违背被告无罪的假设，也不会产生被判犯罪的结果。从博弈僵局的角度来看，是政治性案件尝试突破的有效手段。
二、美国暂缓起诉协议制度与刑事合规解析
暂缓起诉协议（DPA）是美加司法体系中一种特别的和解模式。在美加司法实践中，有一些案件审理费用非常高，控辩双方形成了旷日持久的僵局。如果检察机关认为，被告人不太可能继续从事危害社会的行动，为了打破僵局，常常采用“暂缓起诉协议”和解模式。传统上，美国联邦检察官有三种处理刑事案件的方式：一是不起诉；二是与辩护方达成辩诉交易，从而以较少罪名或者较轻罪名起诉；三是向法院提起公诉。在是否提起公诉方面，检察官享有较大的自由裁量权。1974年美国通过了快速审理法案，确立了一种处理轻微罪行的新方法。根据这项法案，联邦检察官可以通过达成暂缓起诉协议或不起诉协议的方式，来处理这些轻微刑事案件。目前，这两种起诉协议一般不适用于自然人为被告人的案件，大多适用于那些涉及贿赂、欺诈等不法行为的公司犯罪案件。无论是“暂缓起诉协议”还是“不起诉协议”（NPA），都是美国联邦执法机关或监管机构与涉案企业之间达成的协议，涉案企业需要承认被指控的犯罪行为，并就需要缴纳的罚款与执法机关或监管机构进行协商，达成协议后，按时缴纳这些罚款。与此同时，执法机关或监管机构设定一定的考验期，涉案企业在此期限内建立合规体系，堵塞公司运营的制度漏洞，改变公司经营的方式，执法机关或监察机构经过持续不断的监督和审查，到期后再来确定是否提起公诉。一旦认为公司履行了协议所确定的义务，建立了较为完善的合规机制，执法机关和监管机构就不再向法院提起公诉，案件最终以涉案公司免予定罪和避免刑事处罚而告终。一般认为，暂缓起诉协议和不起诉协议制度的推行，改变了检察官的传统角色，促使其从事后的追求刑事处罚转化为督促涉案企业对法律法规的遵守，这对于从实质上消除企业犯罪行为，推行公司合规机制，降低定罪给公司、股东乃至社会带来的消极后果，都具有积极的意义。
在美国，对涉嫌犯罪的企业是否适用暂缓起诉协议或不起诉协议，完全由联邦检察官自行决定。法官对暂缓起诉协议的审查获得批准，经常是形式上的，而不具有实质性的意义。那么，一份典型的暂缓起诉协议或不起诉协议，究竟包括哪些内容呢？我们可以暂缓起诉协议（DPA）为例，列举一下执法机关或监管机构通常会提出的要求：
一是涉案企业承认其犯罪事实；
二是涉案企业在所确定的考验期内实施类似行为，执法机关将对其行为提起诉讼；
三是涉案企业有义务配合执法机关的持续调查，包括允许现有员工作证；
四是执法机关一旦确定涉案企业违反协议，将会承担相应的法律后果；
五是涉案企业放弃迅速审判的权利以及有关诉讼时效的抗辩权；
六是禁止涉案企业作出与协议相矛盾的陈述；
七是涉案企业接受执法机关提出的处罚、罚款、恢复原状及其他补救措施。
在暂缓起诉协议和不起诉协议所确定的考验期之内，执法机关或监管机构通常会指派一位独立的合规监察员或合规监管，随时监督和审查涉案企业遵守协议、改变经营方式以及制定或完善合规机制的情况，并向执法机关或监管机构作出定期汇报。不仅如此，涉案企业为有效地履行协议，也经常会聘请外部法律专家（通常是富有经验的执业律师）来对公司的相关业务以及遵守规章的情况展开全面的内部调查，并为其建立或完善合规机制提供建议那么，为什么涉案企业愿意以缴纳巨额罚款为代价，换取与美国监管机构达成暂缓起诉协议或不起诉协议呢？以银行为例，这些企业之所以做出这样的妥协，是为了避免遭受更大的损失或者遭受更为严重的代价。这些损失和代价主要包括：
一是失去业务执照。一旦被美国监管机构“暂停业务”或者“吊销执照”，那么，银行就会失去美国这个最重要的市场，在美国无法继续生存和经营，从而带来极为沉重的损失。
二是失去市场、客户和员工。在很多案例中，这类案件即便被诉诸法院，但繁琐冗长的司法程序，也会使公司陷入讼累之中，导致市场、客户和员工大量流失。
三是股价下跌。监管机构一旦放出不利信息，就会导致涉案企业股票价格大幅下跌，带来重大损失。
四是持续不断的恶意监管。假如不与监管机构达成和解协议，那么，涉案企业就有可能遭受恶意监管，被再次起诉的几率大大提高。
在此背景下，一旦遇有监管机构提起某种指控，特别是司法部提出刑事指控的，涉案企业通常都会与其进行闭门协商，寻求最“优惠”的罚款数额，以换取这些监管机构放弃向法院提起诉讼，案件从而以暂缓起诉或者不起诉而告结束。从理论上说，在考验期之内，涉案企业没有遵守与检察官所达成的暂缓起诉协议或不起诉协议的，检察官仍然保留向法院提起公诉的权力。不过实践中，这种情况极少会发生。几乎所有达成起诉和解的案件，最终在考验期结束后，都会以检察官放弃起诉而告结束，涉案企业也逃避了被定罪判刑的命运。
三、孟案留给我们的若干思考
1030天的跨境博弈，终于暂告一段落，但从跨境合规的专业角度，此案留我们很多思考空间。
（一）华为和孟晚舟，最该感谢谁
毫无疑问，应该感谢党和国家，感谢坚定捍卫公民合法权益、敢于跟美霸权坚持斗争的中国政府，以及海内外高度关注此事并有所作为的亿万中华民众。孟案本是彻头彻尾的“政治案”，美、加无论用怎样的司法遮羞布都掩盖不了这一基本事实。对此类“政治案”，司法层面的交锋只是台面上的斗争，而在这之下，是一场全球瞩目的政治斗争、外交斗争和战略传播斗争。中国外交部、相关驻外使领馆，及其他有关部门和团队，为孟案做出大量牺牲和努力。孟案是外交为民、外交捍卫国家利益的最新写照。晚舟“归航”，正式是因为背后有强大的中国。
（二）如何评价孟案目前的结果
孟与美检方达成暂缓起诉协议，在当前逐渐明朗的国际政治形势下，是各方都能接受的结果。对华为与孟方面来说，坚持了孟是清白的这一基本立场。对中国方面来说，坚持了指出美加打着司法幌子违反国际准则与国际公约，对中国公民非法任意拘禁的基本立场。对美国方面来说，通过美司法部发布的新闻稿，暗示孟承认有一定误导过失，力图洗白美发动此案背后的政治动机和阴谋色彩。
（三）孟案对我跨境企业的启示
华为曾一直强调“在商言商”，但在中美博弈大背景下，不管华为公司自己如何定位，但在美方眼中，华为就是中国高科技的代名词，美方打压、遏制、围堵中方，就必将华为作为首选目标之一。在新的全球地缘政治格局下，“商业即政治”。时至今日，美仍在世界各地污蔑中国华为，强迫其他国家不要采用华为5G技术，这是美方围堵遏制中方的一部分，也是美维护其自身霸权的一部分。对所有中国跨境企业来说，不要幻想通过撇清自己与国家的关系，去换取美西方“高抬贵手”，这是绝不可能的。所有中国跨境企业都要有勇气、有智慧对全世界说“是的，我们是来自中国的全球化企业，因此我们在全球任何地区开展合规经营都会严格遵纪守法，遵循社会许可法则。我们也绝不会损害任何我们的友商、客户与供应商的利益。”
（四）孟案对中国的启示
在孟案中，中国企业和中国国家的利益是时刻保持高度一致的。当中国企业在国际社会受到不公正待遇，中国用国家力量捍卫它们的合法权益，这在本质上是捍卫中国人民和中华民族的利益，更是捍卫国家与民族的尊严。对中国企业来说，一定要跟国家与民族同心同德，保持充分的沟通与信任。企业可以无国界，但企业家都有国籍。中国企业要用好国家的软实力和硬实力，用中国的国家品牌为企业品牌背书，更要用良好的企业品牌为中国国家品牌贡献力量。孟案不是第一次也绝对不是最后一次。“中国企业”这个标签不是原罪，而是一种强大的民族资产。任何国家如因为“中国企业”这个标签对我企业和公民进行野蛮打压，中国都会做出合情、合理、合法的反应，都会让一意孤行的国家、个人和机构付出应有代价。
（五）美国为何放弃引渡孟晚舟
无论是特朗普政府悍然教唆加拿大扣留孟晚舟，还是拜登政府此时放弃引渡孟晚舟，都是美国在中美博弈背景下，为维护其自身国家利益做出的选择，美国的政客和司法系统，其本质没有任何变化。
美方放弃引渡孟晚舟，至少出于以下三种考虑：
第一，孟案的司法理由确实不够充分；
第二，特朗普当年发起孟案幻想以此打击华为、打击中国高科技，这个目标已经流产。华为是一个强大的组织，不管有没有孟，华为都在可持续地稳定经营。也不管华为一家企业遭遇多大的困难，任何人都无法阻挡中国科技行业整体进步、产业升级的步伐；
第三，拜登政府按照中方提出的“清单”，了结孟案并释放善意，有望为接下来的中美各层战略、经贸磋商创造必要条件。
（六）如何看待华为
华为将继续在纽约东区联邦法院诉讼中维权，目前面临困难是事实。美国在芯片领域对华为的重重封锁，对华为的手机业务，甚至是5G业务，都带来了非常大的影响。对华为最好的态度就是，让华为去干自己该干的事情。如果中美通过全面的磋商，解除或部分解除对华为的封锁，那是好事。如果美国继续全面封锁华为，那也没什么。从长远看，所有的事情都会是好事情。美国对华为的封锁，更加坚定了中国在核心零部件和原材料方面解决卡脖子问题的决心。从历史看，中国科技和产业中最薄弱的环节，只要下定决心早晚都可解决，从汽车发动机到航空发动机都是如此，芯片产业也将同样如此。
（七）如何看中美博弈的长期性与复杂性
孟女士回国，的确是好事，但也仅就此而已。中美博弈与中美斗争，道阻且长。对中美博弈的长期性、复杂性，我们要有充分认识，不要计较一时一地、一城一域的得失，也不要忽喜忽悲。我们首先要打破国内各种崇、畏、恐美的思想，要敢于斗争和善于斗争。美国霸权及其制度神话已然破灭，其是否在走向不可逆转的衰退，全世界都在看。在中美博弈过程中，自始至终都不是中国要给美国下绊子，反而自始至终都是美国在明里暗里合谋他国围堵遏制中国和给中方下黑手。我们是正义的一方，一时胜负在于力，千秋胜负在于理。与天奋斗，其乐无穷！与地奋斗，其乐无穷！与人奋斗，其乐无穷！在中美博弈的过程中，我们最大的理就在于，14亿中国人追求发展、追求过更好日子的中国梦，是完全正当的，是完全合理的，是任何人都无法阻挡的。
（八）中加两国关系如何发展
孟案是加拿大政府近年犯下的最严重国际外交错误之一。加方明显高估了美方的政府诚信，也低估了中国政府捍卫中国企业和中国公民合法权益的决心。美国实际上对很多国家都发出了“截留”华为高管的请求，只有加拿大顺从了美国的要求。这是加拿大、美国同属昂格鲁-撒克逊核心种族同盟的结果，也是加拿大在外交上犯了幼稚病的结果。对两名加拿大男性公民在中国从事危害中国国家安全活动的事情，本质上跟孟案没有任何直接联系。国际政治问题，历来都是深刻而复杂的。希望加拿大政府通过此事弄清楚，任何时候，加方如果跟随美国损害中国企业、中国公民的利益和中国的国家利益，中国都有足够的手段和资源做好对应的处置与反击。中加关系未来如何发展，关键看加方态度。如果加方继续跟随美方，中加关系将再也回不到从前。如果加方愿意保持一定的战略自主权，理性看待中国发展，中方也不会故意与加方为敌。
（九）如何看孟晚舟案的后续
孟案虽暂告段落，但美方对我高科技与先进制造业的打压不会停，美方纠集民主盟友对华围堵遏制不会停，美西方媒体对华各种污蔑和舆论攻击不会停。中美博弈道阻且长，未来中国和平发展之路不会一帆风顺，这必将是一场持久战。
（十）华为公司做得如何
在孟案前后1030天内，明战和暗战交替进行，华为在将政治斗争、外交斗争和战略传播斗争交给国家的同时，从企业角度出发，坚持司法程序，坚持用美、加都听得懂的法律语言进行沟通，没有诉诸民族主义情绪，这是理性、务实和充满智慧的高明选择。
来源 | 《中国律师》2019年第4期；中国国际贸易促进委员会海外安保信息技术（北京安库）经贸摩擦预警中心、长三角中小企业海外风险预警中心、ICOVER全球安投研究信息数据库、安库风险信息公司
