海外投资安全信息 2022年第九期（总第六十九期）
编辑：商法中心 文章来源： 日期：22-02-28 点击：533
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简析美国《NS-CMIC制裁条例》
【2022017】
【视界万花筒】
三、NS-CMIC当前清单
OFAC于2021年6月3日发布首份NS-CMIC清单（59家企业）后，又于同年12月10日和12月16日分别新增了1家（商汤集团）和8家企业（主要为AI企业），目前已有3批次共计68家中国实体或其关联单位被列入该清单。
(一) 第一批清单（59家企业）
如上所述，OFAC与国防部与同一天（2021年6月3日）分别出台了第一批NS-CMIC和CMC清单。对比2个清单可以发现：除中芯国际（SMIC）的8家关联企业，CMC其他39家企业均在NS-CMIC清单中。我们推断，CMC清单后续新增的企业亦可能被列入NS-CMIC清单中，而受到第14032号EO关于美国主体投资禁令的限制。
(二) 第二批清单（1家企业，商汤集团）
2021年12月10日“国际人权日”当天，OFAC以“直/间接拥有或控制（曾）在中国监控技术部门运营或曾经运营的主体”为由，将商汤集团有限公司（SenseTime Group Limited，以下简称为“商汤集团”）列入NS-CMIC清单。OFAC称，商汤集团的全资子公司深圳市商汤科技有限公司开发了可以确定种族（尤其是维吾尔族）的面部识别程序，后者在申请专利时强调了其识别留胡子、戴太阳镜和面具的维吾尔人的能力；2019年10月9日，商汤集团的另一全资子公司北京市商汤科技开发有限公司因涉及“对居住于新疆的少数民族实施高科技监视活动”被美国商务部列入“实体清单”。
(三) 第三批清单（8家企业）
2021年12月16日，OFAC将曙光信息产业股份有限公司、旷视科技有限公司、厦门市美亚柏科信息股份有限公司、依图科技有限公司、云从科技集团股份有限公司、东方网力科技股份有限公司、深圳市大疆创新科技有限公司、立昂技术股份有限公司共计8家顶尖的AI公司列入NS-CMIC清单，其中：
（1）美亚、依图、云从、东方网力、大疆、立昂共计6家公司被制裁的原因系目前/曾经在中国监控技术领域运营；
（2）曙光、旷视2家公司被制裁的原因系目前/曾经在中国监控技术领域运营以及直/间接拥有或控制目前/曾经在中国监控技术领域运营的实体。
值得注意的是，上述8家公司均已被列入实体清单，列入的原因分别为涉及超级计算、人工智能、监控技术等，且其中的部分企业在管制物项范围和许可证审查政策方面有特殊规定。在中国科技崛起、人工智能技术已全面赶超美国的情况下，不排除美国以所谓的“人权”理由将中国AI头部企业继续列入CMIC（及实体清单）中，从EAR物项输入、美国主体投资等方面对上述企业进行打击。
四、中国企业的合规应对
(一)判断投资主体是否为美国主体
在判断投资主体是否受第14032号EO的禁令限制时，应立足于其成立所依据的法律以及实际位置。根据《NS-CMIC制裁条例》规定的“美国主体”，在实体层面，美国主体包括：1）根据美国联邦法或州法成立的实体及其境外分支机构（例如美国公司及其在中国的分支机构或办公室），以及2）位于美国境内的实体（例如中国企业在美国境内的分支机构或办公室）。
因此，以下非美国主体不受该禁令的限制：
1、 在自然人层面，非美国公民、不持有美国绿卡；
2、 在实体层面，非根据美国法律成立的实体及其分支机构以及非位于美国境内的主体（例如根据中国法成立的公司且非美国分支机构）。
判断集团公司本身是否受禁令限制的依据是集团成立所依据的法律以及实际位置，集团旗下有美国的子公司、美国的分支机构或者在美国上市的子公司等情况不会影响该判断结果。由于禁令并未将仅在美国上市（包括发行ADR）但非根据美国法律成立亦不在美国境内的主体认定为美国主体，因此，即便拥有在美上市的子公司，集团并不仅因为该子公司拥有美国投资者而使得集团本身需遵守禁令。但上述美国子公司、在美国的分支机构以及集团内部的美国自然人需遵守禁令，不得购买、出售CMIC企业公开交易的证券。
(二)正确划定合规边界
由于军事能力以及人工智能（AI）是中美当前博弈的重要领域，且“涉军”与AI分别与美国的“国家安全”及“外交政策”相关联（美国称AI涉及“大规模监控”等“侵犯人权”的行为），尽管目前中国高科技领域的众多企业（包括AI领域及所谓的“涉军”企业）已被美国商务部列入“实体清单”（例如科大讯飞、大华科技、颐信科技、烽火等），但我们预计1）美国后续仍有可能将中国其他的AI、涉军企业列入限制性清单；2）同时，中国会落实反制措施，对抗美国的打压。美国当前有多个制裁项目，分别有各自的具体规定和打击范围。为避免“谈制裁色变”，我们建议中国企业认真分析制裁规定、禁/限事项，正确、合理的划定合规边界。就NS-CMIC制裁项目而言，该制裁项目本身仅涉及禁止美国主体投资CMIC企业公开交易的证券，并不禁止美国主体（及非美国主体）与CMIC企业的其他交易。因此，若CMIC企业未被同时列入其他限制性清单，在遵守美国管制、制裁规定的前提下，与CMIC企业开展非买售其公开交易证券的行为不触发出口管制和经济制裁领域的合规风险。但同时，我们也建议中国企业关注以下事项：
1、投资前的充分尽调
避免1）若美国进一步扩张美国主体的投资禁令或出台其他禁限措施打击中国的AI企业，或者2）包括美国在内的商业伙伴的过度合规而伤及公司的经济利益。
2、与中间机构的沟通
对外投资（包括证券投资）的过程中可能会涉及中间机构。金融行业的中间机构通常均采取了较为严格的合规政策，特别是美国的中间机构可能会出于商业利益和国际声誉的考量，实施高于法律规定的合规政策。此时，我们建议相关公司通过引入外部专业机构、向美国监管单位隐名咨询等方式向中间机构澄清合规边界，提高沟通效率、避免由于中间机构的过度合规而影响公司的投资活动。
(三)关注“敏感物项”
“涉军”及“人权”是近期美国打击中国的重要抓手。美国称“涉军”和“侵犯人权”分别有悖于美国的“国家安全”和“外交政策”，而上述2项皆为美国出口管制和经济制裁领域保护的法益，因此美国商务部、财政部在“涉军”及“人权”领域内发挥重要作用，不断通过实体清单、MEU清单以及SDN、NS-CMIC清单来限制向“涉军”、“涉人权”事项的中国主体输入EAR管制物项、资金投资以及其他交易。根据美国国务院于2020年9月30日发布的《关于实施〈联合国关于与外国政府最终用户有关的具有监测能力的产品或服务的交易的指导原则〉的指南》[3]，以下物项可能会被用于“侵犯人权”的活动：
（1）传感器（例如计算机视觉芯片、热成像系统、电子辐射检测系统、用于秘密拦截实时通信的产品）；
（2）生物识别物项（例如面部识别软件、生物识别系统、快速DNA测试物项、步态分析软件）；
（3）数据分析物项（例如社交媒体分析软件、预测性警务系统）；
（4）互联网监控工具（例如“间谍软件”，具有特定深度数据包检查功能的物项，渗透测试工具，设计用于破坏加密机制以获取机密或敏感数据的物项，包括明文、密码或加密密钥）；
（5）位置跟踪物项（例如在不知情和未经同意的情况下，可用于持续跟踪个人位置的物项、小区站点模拟器、自动车牌阅读器）；
（6）记录设备（例如穿戴式或基于无人机的网络协议监控系统、记录音频和视频并可远程传输或可远程访问的设备）。
我们建议经营上述“敏感物项”的中国企业及时、充分的评估自身被列入美国NS-CMIC清单、CMC清单、实体清单等限制性清单的风险，综合涉美物项、美国主体的投资、对美依赖程度等事项设置应急预案，并进一步完善自身的合规体系。
来源：走出去智库（CGGT）
