海外投资安全信息 2022年第十一期（总第七十一期）
编辑：商法中心 文章来源： 日期：22-03-21 点击：371
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简析美国《NS-CMIC制裁条例》
【2022021】
【国际风向标】
二、对《NS-CMIC制裁条例》的深入解读
(一) 制裁对象不适用“50%原则”，但其母、子公司可能后续亦被列入清单
区别于美国制裁领域最重要的“特别指定国民清单”（SDN），NS-CMIC清单不适用50%原则，即并不自动穿透。
根据OFAC发布的第857号常见问答，除非被OFAC指定，NS-CMIC企业持股50%或以上的子公司不被视为NS-CMIC企业，美国主体可以买卖该等子公司公开交易的证券。但被OFAC认定为“目前/曾经在中国国防及相关物资部门或者监控技术领域的主体”的母、子公司均有可能后续被增加至NS-CMIC清单中。
(二) 不违反《NS-CMIC制裁条例》的行为
由于美国法律（特别是公法领域）具有较强的确定性，“法无禁止即可为”。对比已被修订的第13959号EO，第14032号EO明确CMIC企业证券的衍生品以及为CMIC企业证券提供投资敞口的证券均需系公开交易的证券。因此，CMIC企业非公开交易的证券、非公开交易的证券衍生品及其他证券均不受禁令限制。
此外，区别于此前修改第13959号EO的第13974号EO，第13974号EO明确禁止美国主体在被指定的365天后“持有”（possession）CCMC企业公开交易的证券，第14032号EO仅规定了购买和出售，并未禁止持有行为。因此美国主体在CMIC企业被指定的365天后持有（等待该企业从NS-CMIC清单中移除或OFAC取消该制裁项目）其公开交易的证券不违反禁令。
综上，在不违反美国其他规定的前提下，以下行为不触发制裁风险：
1、美国主体交易（包括购买、出售、持有）CMIC企业未公开交易的证券（例如私募基金）；
2、美国主体在CMIC企业被指定的365天后持有（等待该企业从NS-CMIC清单中移除或OFAC取消该制裁项目）其公开交易的证券，以及
3、非美国主体交易CMIC企业公开交易的证券。
4、在不违反美国出口管制、经济制裁其他规定的前提下，与CMIC企业开展非买售证券的其他交易（例如美国主体向CMIC企业输入EAR管制物项不违反条例规定，前提是该企业未被列入“实体清单”等限制性清单）。
(三) 关于美籍员工的特殊说明
根据《NS-CMIC制裁条例》，中国企业发行的ADR的美国投资者、美国股东（包括美企及其外国分支机构）、美籍及持有美国绿卡的雇员均不得买售NS-CMIC企业公开交易的证券。
关于美籍及持有美国绿卡的雇员，根据OFAC发布的第903号常见问答，受雇于非美国实体的美国自然人可以在其正常工作过程中（in the ordinary course of business），代表其外国雇主买卖NS-CMIC企业公开交易的证券或以其他方式促进前述买卖，前提是此类活动不会违反投资禁令。
(四) 与国防部CMC清单的联动
在拜登签发第14032号EO的同日，美国国防部根据《2021财年国防授权法》（2021 NDAA）第1260H节的规定，出台了“中国军事企业清单”（Chinese Military Companies，CMC清单），列入了47家中国企业。
对比国防部和财政部于同一天出台的CMC和NS-CMIC第一批清单，可以发现：除中芯国际（SMIC）的8家关联企业，CMC其他39家企业均在NS-CMIC清单中。我们预计CMC清单后续新增的企业亦可能被列入NS-CMIC清单中，而受到第14032号行政命令关于美国主体投资禁令的限制。
根据2021 NDAA，“中国军事企业”的范围十分广泛，是指从事商业服务、制造、生产或出口活动的以下企业：1）直/间接由中国人民解放军（PLA）或其他隶属于中央军委的组织所（实益）拥有、控制或者以官方/非官方的身份代表/理其行事；或者2）被认定对中国国防工业的“军民融合”政策做出贡献的主体。
其中，对“军民融合”政策做出贡献的主体包括：1）通过中国军事工业规划机构的科技项目，知情的得到中国政府或中国共产党援助的主体；2）通过研究项目等方式隶属于中国工业和信息化部（MIIT）的主体；3）接受国家国防科技工业局的援助、业务指导或者政策指导的主体；4）中国国务院认定的“军工企业”（defense enterprise）；5）位于/隶属于军民融合产业园或者通过军民融合产业园接受中国政府援助的主体；6）取得中国政府颁发的武器装备研究生产单位资质、武器装备研究生产许可证、武器装备质量管理体系认证、装备承制单位资格等军事生产许可证的主体；7）在中国的国家、省级和民间军事装备采购平台上发布广告的主体；以及8）美国国防部长认为适格的其他主体。
来源：走出去智库（CGGT）
