海外投资安全信息2022年第六十一期（总第一百二十一期）

《反垄断法》首次修改，将大幅提高处罚力度

【2022122】

【视界万花筒】

01、明确竞争政策的基础地位，公平竞争审查制度写入反垄断法

《反垄断法（2022）》在总则中明确“国家强化竞争政策基础地位”，突显了竞争政策对市场经济建设的重要性，同时，公平竞争审查制度也首次写入反垄断法[1]。

早在2016年6月14日，国务院即发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，建立公平竞争审查制度，规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。截至2021年9月，市场监管部门已审查新出台政策措施文件85.7万件，纠正违反审查标准的文件4100件；清理存量政策措施文件189万件，废止和修订妨碍全国统一市场和公平竞争的文件近3万件[2]。

本次反垄断法修正，将公平竞争审查制度明确入法，将有助于在国家立法层面进行整体部署，全面推进公平审查制度的落实。这将更好地打击行政垄断，确保市场准入、产业发展、政府采购等政策和规范性文件符合竞争政策要求，从而为市场主体创建公平竞争的市场环境。

02、加强平台经济监管，明确相关制度在平台经济领域具体适用

《反垄断法（2022）》体现出了对平台经济领域的加强监管态势。首先，在总则部分新增规定，“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”[3]对于具体的垄断行为，《反垄断法（2022）》在垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中方面的立法变化，将使平台企业面临新的反垄断合规挑战。具体而言：

在垄断协议方面，《反垄断法（2022）》新增规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。” [4]并明确组织者、帮助者的法律责任与达成和实施垄断协议的经营者责任相同[5]。本次反垄断法修正，从立法层面为平台领域轴辐协议的执法提供更明确的法律依据。在平台语境中，由于平台内的经营者较为容易达成协同行为，平台应特别注意，避免被认定为对平台内经营者达成横向垄断协议进行了组织或提供了实质性帮助。

在滥用市场支配地位部分，《反垄断法（2022）》在既有的禁止滥用行为规定的基础上进一步明确“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。[6]同时，《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》新增了“自我优待”行为[7]。可以预见，反垄断执法机构将加大对平台经济领域特殊的新型滥用市场支配地位行为的监管。

在经营者集中部分，《反垄断法（2022）》首次在法律层面明确了反垄断执法机构对于“未达到国务院规定申报标准”“但有证据证明其具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”具有主动调查权[8]。该条款可用于针对“猎杀式并购”进行监管。同时，《关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》[9]拟新增申报门槛标准，可以用于规制收购方为超大型平台企业，目标公司虽然营业额没有达到申报门槛，但市值较高的并购活动。上述立法变化这一新标准反映了执法机构对收购“专精特新”企业等的高度关注。

上述立法变化将对平台经济反垄断合规带来新的挑战，具体解读请参见本系列文章平台经济监管篇。

03、进一步澄清垄断协议认定规则，“安全港”为企业带来更多确定性

对于垄断协议的认定，首先，从整体体例上，《反垄断法（2022）》将垄断协议的法律定义从原有的第十三条横向垄断协议中移至第二章垄断协议的开篇作为单独一个条款，从体例上进一步澄清不论是横向协议还是纵向协议，具有排除和限制竞争效果都应是其构成垄断协议的前提。

在垄断协议部分，除上述提及的增加有关组织、帮助达成垄断协议的认定外，关于纵向垄断协议认定标准的澄清特别值得关注：

《反垄断法（2022）》新增了经营者能够证明固定转售价格和限定最低转售价格的纵向垄断协议不具有排除、限制竞争效果的，将不予禁止[10]，为企业提供了更多的抗辩空间。但是，对于经营者应如何证明纵向垄断协议不具有排除、限制竞争的效果，仍有待后续的立法和实践予以明确。

《反垄断法（2022）》从立法层面设立了“安全港”制度[11]，即如经营者能够证明其相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，则其相关纵向协议不予禁止。根据《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，安全港的标准可能被设为15%[12]。但安全港的适用范围、适用条件仍有待进一步明晰。

垄断协议，特别是纵向垄断协议部分，其立法变化特别值得深入探讨。我们的具体解析，请参见本系列文章垄断协议篇。

04、完善经营者集中制度，高效深入监管

《反垄断法（2022）》对经营者集中制度进一步完善，体现出了对于可能具有排除、限制竞争效果的交易将加强监管，同时进一步提高无反竞争效果的交易的审查效率。具体而言：

《反垄断法（2022）》在立法层面新增有关健全经营者集中分级分类审查制度的要求。我们预计，金融、传媒、科技、民生等领域可能纳入重点监管范围。而与此同时，《反垄断法（2022）》进一步强调“提高审查质量和效率”[13]。据了解，国家反垄断局已经着手建立经营者集中分级审查制度，包括可能将部分案件的审查工作授权给省级反垄断执法机构负责。2021年，适用简易标准申报的案件，在立案后平均14天即可以取得批准。伴随着经营者集中审查人员力量的充实，希望对于适用简易标准的申报案件的审查效率可进一步提高。

从申报程序角度，引入停钟制度，明确其适用的具体情形[14]。这将有助于一些较为复杂的案件，特别是附条件批准案件中，解决撤回重新申报问题。但与此同时，停钟制度的引入也可能会对整体审查时间造成一定的不确定性。

配套规定《经营者集中审查规定（征求意见稿）》[15]对实施集中等概念进一步明晰。具体而言，在经营者集中获得批准之前，企业下述行为会被认为构成“抢跑”：完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等取得对其他经营者的控制权或者施加决定性影响的行为。

此外，如上所述，《反垄断法（2022）》进一步完善未达到申报标准的经营者集中的调查程序，加强对“猎杀式并购”的监管。关于经营者集中制度的具体解读，请参见本系列文章经营者集中篇。

05、强调反垄断司法重要性，引入公益诉讼制度

《反垄断法（2022）》在总则部分提出要“加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制”[16]，强调了反垄断司法的重要性。

同时，新增民事公益诉讼机制，明确经营者实施垄断行为，侵害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼[17]。对于受到垄断行为侵害的个人消费者或中小型企业，由于缺乏足够的资源，往往无法利用反垄断诉讼有效保护自身的权益。公益诉讼制度的引入，将使受到反垄断行为侵害的普通消费者或中小企业有机会获得更好的司法救济。

此外，明确对于行政决定不服的救济程序，即先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼[18]。如我们在《中国反垄断2021反垄断年度回顾》中所述，目前有多起反垄断诉讼正在进行中，非常值得后续关注。伴随着反垄断法诉讼制度的完善，反垄断诉讼将进一步为企业有效参与市场竞争提供助力。关于诉讼方面的具体解读，请参见本系列文章诉讼篇。

06、大幅提升罚则，违法成本显著提高

《反垄断法（2022）》大幅提高了对经营者集中和垄断协议违法行为的罚款金额。同时，对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的情形，反垄断执法机关可以处以2倍以上5倍以下罚款金额；此外，新增了对垄断协议组织者、帮助者的责任以及垄断协议中的个人责任。