海外投资安全信息2022年第七十五期（总第一百三十五期）

CFIUS年报：投资审查数量创新高，中国投资者占比最高

【2022150】

【国际风向标】

（一）第11858号总统行政令——CFIUS成立

1975年，由于美国国会担忧石油输出国组织（OPEC）在美的大量政治性投资，福特总统基于《1950年国防生产法》第721节赋予的总统权利，发布第11858号行政令设立CFIUS，委托其对外国投资进行监管和分析。在最初阶段，CFIUS的影响力十分有限，在1975年至1980年间，CFIUS各机构间仅开会十次，并且不能对审查应关注政治方面还是经济方面达成共识。

（二）1988年《埃克森—弗罗里奥修正案》——赋予CFIUS实权

上世纪80年代，美国普遍担忧外资在美并购可能带来的安全问题，特别是日本企业在美收购数量的增长。为此，1988年，美国国会通过了《埃克森—弗罗里奥修正案》（Exon-Florio Amendment to the Defense Production Act），该法案在维持开放的投资政策下加强了总统审查外国投资的权力，即总统可因国家安全原因禁止或暂停一项交易。由此，CFIUS转变为一个具有实际权力的部门——对交易进行实质审查并为总统最终决定提供建议。

（三）2007年《外国投资与国家安全法》——扩大CFIUS管辖范围

9/11事件后美国对与国家安全相关议题的敏感度提升，国会因此再一次敦促改革CFIUS，2007年《外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act 2007，FINSA）应运而生。FINSA修改了《1950年国防生产法》并替代了很多《埃克森—弗罗里奥修正案》中的条款，实质性扩大了CFIUS的管辖范围并加强了国会的监督职能。自此以后，CFIUS在每一年度结束后都将相关年度的审查情况向总统和国会报告，并向大众公布年报。因此，本文统计受CFIUS审查影响而终止的中资交易的期间亦从2008年起。

（四）2018年《外国投资风险评估现代化法案》——进一步扩大审查范围，增加强制申报制度

2017年，特朗普政府颁布《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，FIRRMA），并于2018年8月13日成为正式法律。FIRRMA进一步扩大了CFIUS 的审查范围，增加了外国投资者涉及特定敏感因素的非控制权投资交易，并且在正式申报（Notices）的基础上新设简易申报程序（Declaration），对部分交易施加强制申报（Mandatory Declaration）义务，使得CFIUS审查进入了一个新的时代。2020年1月，美国财政部发布《关于外国人在美国进行特定投资的规定》及《关于外国人在美国进行有关不动产特定交易的规定》（以下合称“新规”）。新规作为FIRRMA的实施细则，于2020年2月13日起正式生效。

FIRRMA的出台被视为CFIUS相关法律制度建立40余年来最重大的一次修订，笔者将FIRRMA生效后CFIUS审查的主要执法趋势总结如下：

1. 重点审查涉敏数据

在FIRRMA出台前，2017年，CFIUS出于对美国国民财务信息的保护，最终未批准中资收购MoneyGram International（速汇金）的交易。FIRRMA的出台第一次将CFIUS对敏感个人数据的审查法规化，新规也对此做出了细化规定。根据新规，敏感个人数据包括：

·有关个人财务情况的分析数据；

·消费者报告分析数据； 

·申请按揭险、长期护理险、按揭险、职业责任险、人寿险相关的数据；

·个人生理、精神、心理健康信息；

·邮件、信息、聊天记录等非公开电子通讯信息；

·地理定位数据；

·声音、脸部、掌纹等生物识别数据；

·个人身份证数据；

·政府工作人员的安全审查数据；

·政府工作人员的个人安全审查申请或公益信托岗位申请信息。

如果作为收购标的公司的美国业务体收集上述敏感个人数据，且存在以下任一情形，那么其将被视为“敏感行业美国企业”，因而受到CFIUS审查的重点关注：

·向为美国国家安全、军事等相关领域有关的政府机构、个人和承包商提供定制产品和服务；

·在交易完成前12个月内的任一时间节点，曾维持或搜集超过100万人的“受控数据”；

·具有确定的业务目标，需维持或收集超过100万人的“受控数据”，且该等数据属于美国业务体的主营产品或者服务不可分割的一部分。

对于众多涉足大众消费领域的TMT企业而言，大量消费者的个人数据往往是其实际经营活动中不可或缺的重要部分，这也意味着此类领域的并购可能受到CFIUS的“特别关照”。在2019-2020年间有5起中资交易被CFIUS在其交割后介入，其中4起均涉及敏感个人数据（目标公司涉足酒店管理系统、网络交友、社交媒体、病例搜索和相关治疗的服务等领域），这也印证了FIRRMA生效后该领域面临的强监管趋势。

2. 简易申报方式日益受到投资者青睐

根据CFIUS的年报显示，2018年简易申报程序刚出台时，CFIUS收到简易申报仅为20份，而该数量呈现逐年大幅提高的趋势，2021年交易主体提交的简易申报已达到了164份。内容简短、耗时更短的简易申报程序在实践中发挥了越来越重要的作用。

3. CFIUS审查范围扩大至域外

FIRRMA生效前，CFIUS的管辖权一般只涉及在美国境内的商业活动。在FIRRMA出台后，如果标的公司在美国境外的商业活动和美国境内商业活动存在某些联系，则CFIUS对位于美国境外的商业活动同样可能具有管辖权。但鉴于FIRRMA目前暂没有足够的相关实例可以提供明确的指导意见，CFIUS究竟对何种美国境外商业活动具有管辖权尚未有明确的分析框架。

自2018年FIRRMA引入了强制申报程序之后，CFIUS的审查保持着正式申报与简易申报、自愿申报与强制申报双轨运行的模式。

传统上，CFIUS审查采自愿申报，申报方提交书面正式申报（Notice），正式申报须对交易细节、交易涉及的美国实体与美国政府的交易往来、外国交易方的背景细节等进行详细介绍，进入申报程序后会历经四个阶段，耗时较长，多适用于交易参与方认为引发CFIUS审查可能性较大的交易情景。FIRRMA在2018年新设简易申报程序，交易方亦可向CFIUS提交一份内容简短、仅需包含交易的基本信息、长度不超过5页的简易申报书（Declaration）对交易进行申报，一般适用于交易参与方对交易是否会引发CFIUS审查不确定的交易场景。当交易符合一定的特征时，交易参与方必须履行强制申报（Mandatory Declaration）义务，具体为两类交易：（1）涉及TID中“关键技术”的某些交易[7]；或（2）外国政府享有“实质性利益”（Substantial Interest）的某些交易[8]。对于需要履行强制申报义务的交易，交易参与方也可以选择不以简易申报方式启动审查，而选择向CFIUS提交正式申报的方式启动审查程序。

此外，根据《1950年国防生产法》第721条的规定，CFIUS还可以对其管辖范围内的任何交易依职权启动单方面审查程序。即便交易已经交割，CFIUS仍然可以事后介入，强制交易参与方剥离交易标的，近几年来，此类情形频繁出现，对交易的稳定性带来不可忽视的影响。

FIRRMA法案的出台和近些年来CFIUS的强监管趋势，无疑在地缘政治愈发紧张的国际竞争背景下，对中国投资者赴美投资造成了一定的挑战。从保障交易流程的顺畅与交易结果的稳定性之角度出发，我们建议投资者在制定投资计划时即进行专业的CFIUS审查评估。特别是在FIRRMA新增简易申报程序后，考虑到简易申报所需信息少、耗时短，交易参与方主动申报不失为一种明智的选择，以最大程度避免事后强制剥离对交易主体造成巨大的损失。

CFIUS审查问题已逐渐成为涉美投资的尽职调查和交易设计过程中的重要考量因素。在设计交易结构及商谈交易条款时，中国投资者可以考虑聘请在此方面经验丰富的法律顾问，对潜在的审查风险有所准备并提供相应指引和解决方案。例如，在项目进度表充分考虑CFIUS影响，在尽职调查中针对目标公司、目标资产做出针对性的调查，在交易文件中明确约定CFIUS审查结果对交易的影响及其后果如何承担，以应对不断变化的CFIUS监管框架与审查流程。