海外投资安全信息2023年第十四期（总第一百五十四期）

外商投资企业向《公司法》合规转化进入倒计时

【2023027】

【预警保护伞】

《公司法》草案二审稿与草案一审稿相比，主要进行了四个方面的修改：强化股东出资责任、完善公司治理、完善董事责任规定和强化上市公司治理。

具体如下：

（一）强化股东出资责任。在股东出资责任方面，一是完善了失权股权处理规定，明确了未按期足额缴纳出资的股东，应当按照股东之间的约定向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，失权股权在六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资；股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；二是明确了公司不能清偿到期债务的，股东认缴出资加速到期；三是对于股东转让已认缴出资但未在缴资期限内完成出资义务的，在受让人承担缴纳出资义务的基础上，明确了受让人未按期足额缴纳出资的，出让人对受让人未按期缴纳的出资部分承担补充责任。

（二）完善公司治理。在公司治理方面，草案二审稿对公司的治理结构设置和职权规定都作了较大的修改完善：

一是进一步规定清楚了股东会和董事会的职权划分，恢复了现行《公司法》中关于董事会职权的列举规定，并明确了股东会可以对其职权范围内的部分事项（如发行公司债券）授权董事会作出决议；

二是完善了董事会成员中职工代表的相关规定，明确了职工人数三百人以上的公司，除依法已设有监事会并且有公司职工代表参加，其董事会成员中应当有公司职工代表；

三是明确了公司在董事会中设置审计委员会行使公司法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事，进一步明确了股份有限公司审计委员会的人员组成和资格要求；

四是为了进一步提高公司治理的灵活性，明确规模较小的有限责任公司经全体股东一致同意，也可以不设监事。

（三）完善董事责任规定。关于公司高管在履职过程中造成他人损害如何担责的问题，草案二审稿规定，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

（四）强化上市公司治理。在完善和强化上市公司治理方面，草案二审稿作出以下四个方面的修改：

一是授权国务院证券监督管理机构对上市公司独立董事具体管理办法作出规定；

二是增加了上市公司审计委员会的职权规定，强化了其职能，提升了公司治理水平；

三是禁止违反法律、行政法规的规定，代持上市公司股票；

四是上市公司控股子公司不得取得该上市公司股份。对于控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司的股份。

草案二审稿的征求意见期限截至到2023年1月底。可以预计，新修改的《公司法》的正式颁布生效已是指日可待。

众所周知，《外商投资法》已于2020年1月1日生效。

在此前一日，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及其各自的实施条例（统称为“旧三资企业法”）于2019年12月31日废止，随后，一系列与其配套的法律法规被相继宣布废止。

自此，所有的外商投资企业（下称“外资企业”）都必须根据《外商投资法》的要求转受《公司法》的管辖，并且必须在5年过渡期内，即2020年1月1日到2024年底前，完成由旧三资企业法体系的管辖向《公司法》规定的公司治理结构和制度要求的合规转化。

这一转变代表着外资企业在公司治理等各方面的重大变革，工作量非常之大。对于自改革开放以来以“外商直接投资”为主业的律师和企业法务而言，谓其需要“重建知识结构”一点都不为过，因为在《外商投资法》生效之前，所有的外资企业均受旧三资企业法及其配套法律法规的管辖，而内资企业则受《公司法》的管辖。虽然外商投资企业在某些方面也适用《公司法》，但旧三资企业法有不同于《公司法》要求的具体规定的，则仍以旧三资企业法的规定为准，所以在当时，主要从事“外商直接投资”的律师和企业法务人员，很少有需要和机会对《公司法》进行深入的研究。

这种向《公司法》的转化对中外合资企业（以下简称“合资企业”）的影响最大，因为《中外合资经营企业法》及其实施条例中有许多具体规定都与《公司法》的相应规定不同。相比之下，《外资企业法》的公司治理要求，尤其自2006年以来，已经在很大程度上与《公司法》相一致，在许多情况下，随着《公司法》的进一步修订，外商独资企业被工商部门要求修改公司章程以实现与《公司法》相类似的变更是非常普遍的现象。然而，就大多数方面而言，传统的合资企业公司治理的法律要求和实践与《公司法》对内资公司治理要求之间的差距，多年来并没有发生什么变化。

在外资进入中国的早期阶段，只能在有限的情况下设立外商独资企业，因此在这一早期阶段，很多外商独资企业采用了《中外合资经营企业法》项下的合资企业和后来的《中外合作经营企业法》项下的合作企业的形式和章程模板【1】。因此，其公司治理要求也反映了中国对外开放初期就外商投资所采取的早已过时了的政策和做法，所以，这些外资企业向《公司法》的合规转化工作从“质”和“量”上都将是巨大的。加上2021年以来对《公司法》的进一步修改，有很多条款都需要进行变更和清理，以合资合同为例，需要修改的条款可能多达130多项，包括但不限于：适用法律的变化，审批和登记注册机构名称的变化，股东会及其职权范围，法定代表人，董事会及其职权范围，董事会议和法定人数及审批权限，绝对多数表决权批准事项 vs 简单多数表决权批准事项，审计委员会，监事（会），执行董事，经营范围，资本结构，利润分配，僵局的处理，总经理及其职权范围，经营期限，等等，都需在外资企业合同和章程中进行修改。

中国现有外资企业约为50多万家，其中超过350,000家是外商独资企业，其余的大多数是外商合资企业。国家市场监督管理总局2021年11月11日公布的数量更高【2】，截至2021年8月底，中国外商投资企业数量已从2012年的44.1万户增长到66.8万户，增加了51.5%。如此大量的外资企业，如果从2020年1月1日的5年过渡期开始就进行向《公司法》的合规转化工作，到2024年底前作完全部转化工作已经很不容易。但据了解，5年的过渡期已过了3年，到目前为止绝大多数外资企业，尤其是那些在中国拥有多家外资企业的跨国公司，还没有实质性地开展向《公司法》的合规转化工作。

这种迟延的原因可能很多，也许是源于三年来的疫情影响，也许是大量的《反垄断法》执法以及《数据安全法》《个人信息保护法》等若干其他法律法规的颁布与实施冲淡了外资企业向《公司法》的合规转化工作，也许是企业法务认为外资企业转化工作只是一个简单的技术性问题，只修改“必须修改项”就可以了，用不了很多时间，再加上跨国公司法务团队通常有大量的日常法律工作和合规及争议解决工作要做。

但大家应当注意到外资企业合同和章程向《公司法》的转化工作本身就是《外商投资法》和《公司法》的合规工作，而且距离2024年底这个最后期限只有2年了，并且该等转化工作绝不只是修改那些“必须修改项”那么简单（见下文），所以我们应尽快行动，以便留有充分的时间和余地去对合同和章程进行修改，并完成与公司内部领导层的沟通以及与合资对方的谈判。否则，剩余的时间越短，与合资对方的谈判就越可能陷于被动，从而无法达到希望的理想结果，落得最后很可能不得不接受一个妥协局面。

据从有关政府部门了解到信息，对于在过渡期届满后未能完成上述转化的外资企业，市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项，并会将相关情形予以公示。这可能意味着：外资企业将无法办理变更登记，如法定代表人变更、董事变更、住所地址变更、注册资本变更、经营范围变更事项，无法办理股权转让和注册资本增减的变更登记，外资企业最高权力机构可能无法正常做出重要决议，难以保证企业经营决策的合法性，从根本上对企业经营带来严重影响。

综上所述，作好外资企业向《公司法》的合规转化工作已经进入了倒计时，刻不容缓，应及时完成，以便使公司顺利地、合法合规地经营成长。

为了协助外商投资企业高效、专业和低成本地完成从旧三资企业法向《公司法》的合规转化工作，我们的合通机器人团队深入地研究了《公司法》与旧三资企业法的区别，运用技术工具和专业知识开发设计了外资企业转化解决方案（“E转通”），其中包含了完成相关转化工作借以参考的“修改路线图”，指导外资企业按照《公司法》转化其合同和章程，使其全面符合《公司法》的规定。

也许有人要问，既然上述修改路线图中区分了“必须审查修改项”、“建议审查修改项”和“可选审查修改项”，我们就选择只做“必须审查修改项”就可以了，为什么还要做“建议审查修改项”和“可选审查修改项”呢？笔者认为，尽管“必须审查修改项”是最重要的，但外资企业向《公司法》的合规转化是一个系统工程，一个长达几十页的合同和章程，在修改了“必须审查修改项”后，合同通篇一定会有许多地方需要作出相应的变更，还有许多地方因为已经过时了而需要清理，以便与按照“必须审查修改项”修改后的内容相一致，所以，企业应当根据实际情况，作出足够的修改，以便利用向《公司法》合规转化的机会，将已经过时了的外资企业合同和章程进行全面的合规转化和更新。

在按照上述“修改路线图”将修订的合资合同和公司章程最终确定后，该程序将指引您准备申请和备案文件，以便将修改后的公司章程在线和线下提交给当地登记机关备案（这还包括根据情况提交对登记文件的变更）。作为外商投资企业转化客户，合通机器人将为您提供自动化的外商投资企业决议起草工具，您可以免费使用这些工具自动生成一些最终申请和备案步骤所需的文件。

以上修改程序和内容是合通机器人团队为外资企业向《公司法》合规转化而专门设计和推出的系统化解决方案，希望能有效地帮助推动外资企业及时、高效、专业和低成本地完成向《公司法》的合规转化工作。